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363050.com发布时间:2025-10-05 12:13:56 点击量:
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直销、传销形态伴随技术的飞速发展而同步演进。对此,《国务院2024年度立法工作计划》明确提出修订《直销管理条例》《禁止传销条例》,以实现立法更新与应对。传统传销犯罪以及网络传销犯罪借助区块链、人工智能等前沿数字技术,日益向数字传销犯罪更新迭代。从犯罪治理的角度考察,对数字传销犯罪作独立于网络传销犯罪的研判,有助于实现导向性更强的犯罪预防。2024年,最高人民法院、国家市场监督管理总局联合发布依法惩治网络传销犯罪典型案例,其中无论是案例三“某某影视”APP利用公众投机心理,以高额返利为名依托数字平台构建传销骗局,抑或是案例四Plus Token平台依托区块链、虚拟币实施跨境网络传销,均已打破《禁止传销条例》以及组织、领导传销活动罪的定义对典型传销行为的形态刻画。本文拟基于对传销犯罪数字化迭代后的特征归纳,阐明当前单方刑事治理之缺憾,秉持适应性治理要求,以实现对数字传销犯罪治理之重构。
组织、领导传销活动罪的构成要件可拆分为销售虚假商品、服务的商品表征要件,缴纳费用或者购买商品、服务的资格加入要件,金字塔形自上而下的层级结构要件,以人头计利的下线扩增要件,引诱、胁迫其他人参加或发展他人参加的组织、领导行为要件,骗取他人财物的欺骗要件。然而,当前数字传销犯罪的特征却难以与组织、领导传销活动罪所确立的构成要件实现直接对应,从而造成法律适用障碍。
部分数字传销犯罪要求用户购买仅限在其平台内流通的债权凭证,作为流通、发展下线的数字化交易载体。虽然债权凭证形式多样,但均不具备在其他平台交易的可能,因此用户为收回所投资金只能向平台申请提现,无法通过公开转让变现。同时,传销平台通常还会对用户提兑债权凭证设置严苛的条件,如收取额外手续费、发展一定下线人员等。如此一来,传销平台既可使部分用户通过长期持有债权凭证而对该平台形成消费黏性,促使其进一步投资,也可通过向欲中途退出的用户收取提现手续费、要求拉拢新人加入的方式,实现充盈平台资金盘的目的。部分数字传销犯罪也以虚拟币为交易载体,实现不断扩增下线的传销目的。诚然上述数字化交易载体并不具备商品实质,但其借助数字技术能够营造出自由流通、转让甚至使用的真实交易体验。由此相关数字传销犯罪不仅具备了形式上的商品表征,同时也具备了一定的交易流通属性,从而难以契合组织、领导传销活动罪所要求的商品表征要件。
一是组织架构去中心化相对于组织架构中心化而存在。中心化架构,是指对组织的经营管理集中于可识别的中心化节点,但该模式不利于个体充分表达意见,存在事由有限、程序复杂、信息不对称等问题。去中心化架构,是指各信息接收、传播节点的权利和地位趋于平等,各参与者于经营管理层面实现高度自治。为实现下线发展效率最大化、人员管理精细化的现实需求,数字传销犯罪的组织架构亦向去中心化趋势转变。然而,传销组织借助数字技术构建去中心化架构,难以与组织、领导传销活动罪所要求的上下线垂直分层管理的层级结构要件实现直接对应。根据《刑法》第224条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》)(以下简称《意见》)第1条对组织、领导传销活动罪的成立要求,传销犯罪组织需要在上下线不同层级人员之间按照顺序形成金字塔层级结构。这与发源于美国1950年代以来的魔法假日(Magic Holiday)并随后为国际所统称的金字塔骗局(Pyramid Scheme)一脉相承。但以微商传销为代表的数字传销犯罪以社交平台底层逻辑实现去中心化运营,不再搭建由上至下的垂直式、科层式组织架构,由此难以与层级结构要件实现对应。同时,传销组织架构去中心化导致监管效果欠佳。例如,虚拟币传销借助区块链技术,其发行及交易完全处于无中心监管的共同体自治模式;再如,微商平台传销同样不设置严格的经营准入标准,且任凭经营主体实现行业自律,监管成效有待商榷。
二是扁平化组织结构相对于科层式组织结构而存在。科层式组织结构,是指组织决策权集中于高层,人员组织架构机械化且市场反应较为迟钝,而扁平化组织结构能够摒弃科层结构官僚化且适应性高,其组织架构具有应对能力迅捷、创造力强、管理成本低、能够实现自我组织和自我调整等优势。为提高组织管理效能,数字传销犯罪的组织架构亦日趋扁平化,但此种转变同样为恶意规避层级结构要件预留了空间。
数字传销犯罪组织结构扁平化存在两种含义:一是形式扁平化,二是实质扁平化。所谓形式扁平化,是指传销组织内部依旧客观存在多层级的管理结构,但其利用数字技术隐藏内部层级,使得该类传销组织无法与层级结构要件形成有效对应。所谓实质扁平化,是指传销组织借助数字化技术,通过对组织结构、奖金计提规则等进行制度设计,从而无法与层级结构要件实现对应。例如,在W币案中,W币项目方宣称成为其会员至少需要购买1个W币,一次性购买100个W币的可以成为分公司,该项目方现状为旗下某分公司的会员A发展了B,A可以获得B所缴款的15%返利,分公司可以从中获得25%返利。如果B再发展了C,A不再有间接奖励,分公司获得的返利与发展B相同。W币案是否成立组织、领导传销活动罪的焦点在于作为发起人的项目方能否视为层级之一,从而与分公司以及A之间形成三重层级的结构关系。如果以《意见》第7条第3款的规定为依据,将组织者、领导者本身视为第一层级,那么W币案符合组织结构要件;而如果根据《意见》第7条第2款的规定,层级是指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系,而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级,则不能将W币案项目方视为独立层级,因此W币案不符合组织结构要件。由此可见,实质扁平化数字传销犯罪因层级认定争议,无法与组织、领导传销活动罪所要求的层级结构要件形成有效对应。
虽然传统传销犯罪也能通过构建扁平化层级规避成罪,但相比于传统传销犯罪单纯依赖线下集会、一对一口传面授,数字传销犯罪通过数字技术加持,层级的隐蔽效果更好,不仅使人难以有效察觉,同时也提高了下线发展规模和效率,每一层级所能够发展的人员数量以及所造成的社会危害更为显著。而当前层级结构要件对形式扁平化、实质扁平化数字传销犯罪特征的对应失灵所导致的放纵出罪的结局将对市场经济秩序造成严重破坏。
数字传销犯罪大多借助新兴运营模式以及数字技术,通过较为复杂的制度设计与平台玩法,掩盖其以发展下线数量作为计提返利依据的传销实质,进而无法与下线扩增要件实现对应。其中,以卷轴模式以及消费增值模式为典型。所谓卷轴模式,是指平台在用户注册时向其赠送积分(限于平台内流通的债权凭证),同时该积分用于兑换任务(俗称“卷轴”),用户在完成任务后便可获得积分。卷轴模式通过平台发布任务、用户完成任务的形式,在增强用户对平台使用热情的同时使用户对平台的真实性不断产生内心确信。例如,趣步APP规定用户可以通过步数兑换运动币,运动币可用于兑换提现。而用户可以通过邀请好友助力或发展新玩家的方式,使其步数翻倍,从而更快获得提现奖励。再如,秘乐短视频APP规定用户每天观看一定数量的视频即可从平台领取代币,而如果用户后续欲将代币提现兑换,则需要缴纳大笔手续费,或者拉拢新人加入,或者增加充值额度解锁新型视频观看任务。卷轴模式借助数字化技术,精心设计平台玩法,起初以向用户让利的形式掩盖其传销实质。用户通过完成简单任务获得真实收益后,不仅产生正向反馈,也激发其使用热情,不断增强用户对平台的认可与内心确信。一旦用户对该平台产生信任与依赖后,传销平台依旧以卷轴玩法为基础,逐步在其中混入以发展人员数量为大额度提现、计酬返利依据的新型卷轴任务,而此时显露传销实质的新型卷轴任务通常难以与合法且正当的卷轴任务实现有效的区分。因此,若对卷轴任务进行整体考察,难以将卷轴模式传销平台与组织、领导活动罪的下线扩增要件实现直接对应。
消费增值模式,是指平台通过要求用户以消费换取收益的运营模式刺激消费,该模式在《促进绿色消费实施法案》中被赋予合法地位。部分数字传销犯罪不当利用消费增值数字化运营模式,以消费返利不断吸引新人加入,且于新人注资加入后为其增设严格的返利条件与期限,从而在保证用户不流失的同时持续扩增下线。例如,云联惠公司声称消费者在其平台交易支付16%的费用,即可在此后获取116%的费用返利。再如,以“消费即投资”为口号爆火的永倍达平台也对用户承诺,消费2600元即可享受1.5倍的静态分红返利。消费增值模式以消费返利为诱饵,同样以先向用户让利的形式掩盖其传销实质,吸引大量用户注资加入,随后待用户资金与平成绑定后,逐步增设以发展人员数量为提现及计酬返利依据的新型规则,并无限延长提现期限。而新型的消费增值提现规则同样难以与合法且正当的消费增值模式实现有效的分离。因此,若对消费增值模式作整体考察,依旧无法与组织、领导传销活动罪的下线扩展要件实现直接对应。
组织、领导传销活动罪中“骗取财物”的欺骗要件定性存在欺诈说和诈骗说之争。欺诈说认为,传销并不依赖通过虚假宣传销售产品获取非法利益,而是通过发展下线从而收取入门费、人头费获利,传销被害人对财产损失具有预见可能性,并未完全受骗陷入认识错误。诈骗说认为,传销作为特殊诈骗活动,骗取财物要件为组织、领导传销活动罪认定的关键要素,只有被害人因受骗陷入认识错误处分财产方为诈骗型组织、领导传销活动罪的完整构成要件表述。而无论采取何种定性,欺骗要件均与“欺骗”紧密捆绑。然而,相比于传统传销犯罪,部分数字传销犯罪难以确保与欺骗要件的有效对应。
部分数字传销犯罪的被害人基于投机心理,通常对资金盘骗局明确知悉,并未陷入任何错误认识,进而自然也无法认定相关数字传销平台存在欺骗行为,难以与组织、领导传销活动罪的欺骗要件实现对应。例如,中国禁止任何形式的虚拟货币交易活动,而向虚拟币传销平台注资的被害人对虚拟币属于禁止流通物存在清晰的认知,因此被害人不仅深知传销平台存在无法及时提现的不确定性,也深谙传销作为“击鼓传花”游戏所蕴含的巨大风险。入局用户出于投机心理,自愿投身入局,并未陷入错误认识,传销平台方成立欺骗行为更是无从谈起。援引危险接受的法理,用户在投机心理驱使下的注资行为,其主观认知表现为仅仅承诺财产灭失危险而不承诺财产灭失实害,属于自己危险化的参与。
对于数字传销犯罪,当前仅由公权力机关依据《刑法》及司法解释相关规定,借助刑事诉讼程序对传销犯罪人予以刑事制裁,同时对其他潜在传销人员实施一般性预防。该治理模式存在诸多不足与缺憾。
一是成文法滞后于数字传销犯罪形态变迁。组织、领导传销活动罪的构成要件描述是对传统传销犯罪主要特征的抽象概括,但当前迭代升级的数字传销犯罪难以与仅描述传统传销犯罪特征的组织、领导传销活动罪实现有效对应,从而出现成文法滞后于传销犯罪形态变迁的现象,规范描述与客观犯罪现象相互背离,产生法律适用障碍。如前所述,数字传销犯罪形态已与组织、领导传销活动罪所要求的商品表征要件、金字塔层级结构要件、以拉拢人员数量为计提返利依据的下线发展要件以及骗取财物的欺骗要件等发生严重偏离。数字传销犯罪作为被治理对象,具有动态性强、可变度高的显著特性,虽然其本质离不开收取入门费、以发展下线作为计提返利依据的传销实质,但形式上其所呈现的传销样态均不尽相同,组织模式复杂多样,且仍在不断地“推陈出新”。仅仅依赖公权力机关依据既定的成文刑事法律规范开展单方治理,势必难以应对外部形式变幻莫测、犯罪特征实时动态变化的数字传销犯罪。
二是公权力机关治理数字传销犯罪的能力不足。首先,公权力机关明显缺乏有效应对数字传销犯罪的专业能力。对于传统传销犯罪而言,其行为模式表现为线下洗脑宣传,伴随对人身自由的高度限制,具有地点集中性及人身控制性特征,公权力机关依靠“科层式治理”与“运动式治理”,即可实现有效的“在场控制”。但数字传销犯罪不再将线下人员控制作为唯一的行为开展模式,而是广泛借助新型技术如区块链、人工智能、社交电商平台等实施犯罪。公权力机关单方推进刑事治理,难以对结合数字技术的新型传销犯罪实现有效的“在线控制”。可见,公权力机关目前缺乏必要的相应治理手段,以及应对新兴数字技术的专业知识和专业技术平台。其次,政府部门缺乏全面推进数字传销犯罪治理的主观能动性。作为非传销参与人的政府部门,在不具备外部制度激励以及绩效考核压力的前提下,其第三方定位势必不会令其具备与受害公众同等程度的维权积极性,治理积极性较差。
三是刑法不应作为数字传销犯罪治理的唯一手段。其一,优先以刑法作为数字传销犯罪治理手段不利于相关技术的良性发展。例如,在虚拟币传销案中所运用的区块链技术,虽然需要客观承认该技术对数字传销犯罪的支持与帮助,但其具备典型的技术中立属性。习在中央政治局第十八次集体学习时强调,区块链技术的集成应用在新的技术革新和产业变革中起着重要作用。区块链技术内部蕴含的巨大经济、战略价值不可仅因其对犯罪的促进而被忽视。从国家发展的长远角度看,将刑法作为介入新兴领域治理的首要手段,存在阻碍新兴技术领域发展与进步的负面效果。其二,对利用私域流量进行推广、开展人际利益计提的市场行为,不宜一概而论以同等程度的刑事处罚予以事后规制,而应基于其所造成的实际社会危害性,因势利导,凭借更为审慎且包容的手段实现灵活治理。例如,某些卷轴模式社交电商虽然客观上对社会主义经济秩序造成一定破坏,但其凭借数字化电商平台以及团队计酬式的计提机制,确实为助农销售、群众致富提供了某些机遇,此时如果对涉罪主体不加区分,一概施以同等程度的刑罚,有违罪责刑相适应的原则,且治理手段缺乏应有的变通。
单方刑事治理面临诸多缺陷,关键在于未考虑到被治理对象实时变动的客观事实,同时也未有效统筹多元主体协同共治。而适应性治理能将治理决策动态化并兼顾多方主体协同治理,因此应从单方治理向适应性治理适时转变。
当前的数字传销犯罪治理模式为,由公权力机关依据事先制定的刑事规范,通过司法、执法活动,对数字传销犯罪实施单方刑事治理。单方刑事治理诚然相对稳定且能够获得普遍认可,在制度供给和外部性问题方面往往具有不可取代的关键地位。但正如上文所述,传统治理模式面对数字传销犯罪,存在成文法规范描述滞后于传销犯罪形态变迁、公权力机关治理能力不足、阻碍新兴技术发展等缺陷。基于当前社会生态环境突发性、复杂性和变化性的增强,为妥善应对与解决现实社会问题,迫切需要对公权力机关单方主导刑事治理的模式予以改良,因此适应性治理应运而生。迪茨最早提出适应性治理的概念,以及复杂系统适应性理论。起初,该理论仅适用于气候、海洋、生态环境等极大的公共系统,随后逐渐从生态治理延伸至社会治理,例如城市基层管理、农业发展、生成式人工智能规制等领域。适应性治理由两个核心要素构成:一是治理策略的动态性与灵活性;二是多方主体的协同治理与交互。多元主体作为社会系统的组成部分,会伴随社会生态环境变迁而实时调整其应对策略,并在此基础上建立一套相对稳定又动态演化的内部行为模式与协同治理方案。与此同时,充分调动社会各方主体的治理能力,尤其是不完全依赖于官方主体施加刑事惩戒,能够运用更为灵活、富于弹性的治理手段,不过分压缩新兴技术的发展空间。
数字传销犯罪作为被治理对象,无论是其发展模式抑或是样态特征,均具有高度动态性与多样性特征,仅仅依靠公权力机关推行单方刑事治理难以获得理想的预期治理成效,因此从单方治理向适应性治理转型迫在眉睫。当前社会问题日益复杂,呈现出不断变动的非静态化特征。在经济领域,由于国际贸易的繁荣,国与国之间的经济联系与商业往来也愈发频繁。发生于一国的经济决策或经济问题,往往会对远在大洋彼岸的他国造成实时的连带影响。科技的飞速发展与进步,同样会导致社会问题的动态化与复杂化,例如化工技术的高度发达在为社会生产带来极大便利的同时,也在无形中提升了毒品制作工艺。目前,中国仅对被列入管制目录的毒品予以行政处罚和刑事制裁,但由于当前化工技术的高度发达,制造者规避当前毒品管制目录,合成非列管的新精神活性物质,已轻而易举。非列管的新精神活性物质的换代速度已远远超过管制目录的更新速度,因而固化的成文规范无法对动态性强、可变程度高的新精神活性物质滥用的现状给予有效回应。由此可见,伴随社会环境的剧烈变迁与技术的飞速发展与进步,当今社会问题呈现高度动态化特征,刻板教条式地依据成文刑事法律规范开展单方刑事治理,难以适配当前社会问题复杂多变的现状。
为实现社会问题的妥善解决,不可仅仅依赖公权力机关推进单方刑事治理。从社会构成角度看,协同多方主体参与治理方可获得更广泛的社会认可。社会整体是由多个子系统构成的,而每一个子系统由秉持着相同或类似价值认知的个体组成,不同子系统之间必然基于相异的价值判断在社会生活中存在利益冲突或利益协调。在公权力机关单方刑事治理模式下,面向社会整体的治理决策仅源于自身的片面判断,难以得到各子系统的一致认可,利益冲突的数量大于利益协调。而多方协同治理模式则是让各子系统共同参与社会治理,使面向社会整体的治理决策或动议均可获得多方主体的广泛讨论与利益权衡,从而形成最大程度的意见集中,以保证利益协调多于利益冲突。由此,政府部门应放弃“家长”包办心态,通过允许和鼓励各类主体出面参与治理决策来改善政府治理存在的盲目性,实现社会善治。习在二十大报告中针对完善社会治理体系指出:“健全共建共治共享的社会治理制度,提升社会治理效能。”在数字传销犯罪治理情景中,同样存在政府、超大平台、社会公众三方主体利益冲突的可能,因而为秉持协同治理以及各方利益最大化的要求,应当由政府、超大平台、社会公众组建治理共同体,保证各方利益协调,对数字传销犯罪实施妥善治理。
首先,即便根据上文所述,单纯由公权力机关依据刑事法律规范,无法对数字传销犯罪实现有效治理,但鉴于数字犯罪迭代对所保护法益造成的冲击,以及当前积极刑法观的流行,刑法适用扩大化的治理理念应当得到有效提倡,以延续刑事手段的治理优势。一方面,伴随技术升级,社会权利、义务、利益被重新分配,需要保护的法益类型亦发生同步变动。公权力机关借助刑事治理能够更为便捷、及时地应对社会问题。按照传统理解,刑法作为国家暴力的合法化工具,应当将其视为后置性治理手段,但现代刑事立法者考虑到所保护法益的频繁变动,似乎并未将刑法谦抑性原则照单全收,刑法不仅作为最后的手段,也经常作为首要甚至是唯一的手段被优先运用。这尤其体现于以法定犯居多的破坏社会主义经济秩序专章,基于社会生活利益变动致使前置法以及受制于前置法的刑法保护法益范围亦发生同步调整。以刑事手段优先介入保护存在实践例证,例如2009年《刑法修正案(七)》新增侵犯公民个人信息罪,而《个人信息保护法》于2021年才得以出台。该治理实践说明,为及时对个人信息这一新兴事物实现有效保护,在不具备前置法保护规范时,刑法不必固守后置性的治理手段定位,基于强制性、严厉性手段特征,需积极主动介入新兴社会问题治理。另一方面,当前积极刑法观的刑事立法趋势,同样表明刑法适用扩大化理念需要得到提倡及延续。耶林的目的法学与黑克的利益法学均主张,需要对法律进行续造以适应现实生活。伴随不断增长的法益保护需求,中国刑事立法频繁出台刑法修正案,以此积极回应现实生活需要,呈现出较为灵活的修法趋势。积极刑法观的实质是面向未来的预防理念,引领刑法突破传统范式,从国情、社会发展规律、法益保护理念、对刑法谦抑性的兼顾等多重角度阐明其当下的正当性价值。刑事法手段通过不同程度的适用扩张,满足现代社会不断发展及变化的需求,以保证对现实问题的及时、妥善应对。因此,应秉持刑法适用扩大化理念,延续刑事治理优势,在保持规范相对稳定的同时,最大化拓展规范适用边界,适时灵活调整并优化刑事司法,从而满足动态化应对数字传销犯罪的适应性治理要求。
其次,为充分实现适应性治理,除沿用刑事治理手段以外,应协同各方主体及多元化手段、能力,借助综合治理对数字传销犯罪实现治理补强。而根据其他领域的已有经验,构建犯罪预防法能够与适应性治理理念相契合,在推进综合治理的同时弥补刑事治理之缺憾。所谓犯罪预防法,即指以刑事、行政、民事等综合治理手段,协同多元化主体共同参与特定领域治理的法律规范,也有学者将其称为反制型立法或犯罪治理法。基于上述定义,《反电信网络诈骗法》《预防青少年犯罪法》《反洗钱法》《反有组织犯罪法》等均为犯罪预防法的成文立法。犯罪预防法针对特定领域设定包括但不限于刑事手段的治理路径,例如《反有组织犯罪法》在实体法层面明确了有组织犯罪的定义、行为模式、没收财产范围;在程序法层面,规定了紧急措施制度、没收违法所得的高度可能性标准和利害关系人对涉案财物的权利救济;同时增设相关行政处罚制度,以实现对有组织犯罪的综合治理。第一,犯罪预防法注重灵活且动态的事前预防,与适应性治理实时关注被治理对象特征、动态化调整治理决策的理念相契合。一方面,法治形态分为预防型法治与应对型法治,其中应对型法治以刑法为代表,主张对法益侵害予以事后惩戒,预防型法治以犯罪预防法为代表,主张在法益侵害发生前对犯罪行为实现事前预防。例如,《反电信网络诈骗法》全文共7章50条,条文数量较为精简且具有明确的指向性,强调全方位多角度打击电诈犯罪,较为关注对电诈行为的前端防范。另一方面,犯罪预防法能够以短、平、快的手段,针对具体问题,机动化调整治理策略,从而实现更为迅捷、及时的治理效果。第二,犯罪预防法统筹各方主体共同参与犯罪治理,与适应性治理协同共治的理念相契合。除公安司法机关外,《反电信网络诈骗法》还将电信业务经营者、银行业金融机构、非银行支付机构、互联网服务提供者纳入犯罪治理主体。该法第27条规定的“打击治理电信网络诈骗工作机制”,更是明确构建针对电信诈骗犯罪的多元主体协同治理体系。《反有组织犯罪法》第2章规定,新闻、广播、电视、文化、互联网信息服务单位,教育行政部门,民政部门,各行业主管部门,均需会同公安司法机关建立健全行业有组织犯罪预防和治理长效机制。《反洗钱法》同样规定,国务院反洗钱行政主管部门应当联合金融机构,甚至引导反洗钱自律组织,协同开展反洗钱领域的自律管理。第三,构建犯罪预防法以实现传销犯罪适应性治理具备域外实践经验。2017年,美国众议员玛莎·布莱克本和马克·维希联合推出《反金字塔骗局保护法案》(Anti-Pyramid Scheme Protection Act of 2017),日本也早在1970年代末制定《无限连锁会防止法》,以包括但不限于刑事治理的手段,实现对传销犯罪的综合治理。
适时调整刑事立法,灵活调整刑事司法,其核心便是解构组织、领导传销活动罪。相比于一般具有强欺骗属性的传统传销犯罪,数字传销犯罪的欺骗属性可划分为三种:以虚拟币传销为代表的无欺骗属性,以卷轴模式传销为代表的弱欺骗属性,以常规传销手段实施的强欺骗属性。当前刑法适用之缺憾恰恰在于,已无法对新出现的无、弱欺骗属性的数字传销犯罪实现有效应对:第一,无欺骗属性数字传销犯罪无法与欺骗要件实现对应;第二,忽视弱欺骗属性与强欺骗属性数字传销犯罪社会危害性之差异,一概以组织、领导传销活动罪论处,有违罪责刑相适应原则。相比于传统传销犯罪,数字传销犯罪出现的手段及行为模式迭代,使得单纯依赖组织、领导传销活动罪的相关规定而忽视传销犯罪差异化的欺骗属性,难以满足法律适用的精细化及合理化要求。根据适应性治理动态化决策的要求,应保留原组织、领导传销活动罪之条文,并将其更名为“传销诈骗罪”,以实现对强欺骗属性传销犯罪的有效规制;而对于无、弱欺骗属性传销犯罪,应将其剥离出传销诈骗罪的成立范畴,适用非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,由此实现对数字传销犯罪的区分化罪名应对,彰显刑事治理的正当性。
对于传销诈骗罪,首先应取消层级结构要件。《直销管理条例》以及《禁止传销条例》单纯以层级作为合法直销行为与违法传销的区分标准,进而导致组织、领导传销活动罪的行为特征被定型为“收取人头费+多层级团队计酬”。然而,无论是美国FTC诉安利涉嫌金字塔诈骗案中对多层次直销合规性的肯定,还是中国法学界的理论观点,以及《意见》第5条对团队计酬行为合法性的认可,均表明一概否认多层次直销的合法地位系属矫枉过正。针对数字传销犯罪,过度依赖层级作为成罪判断标准,也面临诸多缺陷。如将层级延续为组织、领导传销活动罪的成罪认定标准,不仅无法对数字传销犯罪实现妥当入罪审查,还存在将多层次直销强行归罪的嫌疑。因此,对于传销诈骗罪不应一味以层级结构作为成罪标准,需运用体系性递进思维判断其是否具备销售商品之目的,以及是否破坏市场公平竞争秩序,以此作为成罪判定标准。其次,基于体系解释的要求,应对传销诈骗罪构建5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金的基准法定刑;5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金的升格法定刑;10年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产的最高法定刑。第一,应赋予本罪较合同诈骗罪更重的法定刑安排。传销诈骗罪基于欺骗要件的要求,以及紧附于合同诈骗罪后的体系安排,同时传销组织者需要与被传销人员通过签订合同的形式,兑现发展下线作为计提返利依据的约定,因而两罪之构成要件具备相当程度的重合性。但相比于合同诈骗罪仅能对合同相对方实现单独型侵害,组织、领导传销活动罪基于额外的层级结构要件以及下线扩增要件,一经实施便可通过庞大人员网络实现涉众型侵害,因而传销诈骗罪无疑具有更高的社会危害性,应给予其比合同诈骗罪更重的法定刑安排。第二,应赋予本罪与特殊类型金融诈骗罪(例如保险诈骗罪)相仿的法定刑。因为相比于合同诈骗罪,特殊类型金融诈骗罪同样因额外的构成要件要求具备更高的涉众型侵害之可能,社会危害性更高,由此获得比合同诈骗罪更为严苛的法定刑安排,与之相类似的传销诈骗罪应当参照上述罪名之法定刑安排。第三,对比传统传销犯罪,技术迭代造成强欺骗属性数字传销犯罪的社会危害性更为显著,因而相比于组织、领导传销活动罪的法定刑,对传销诈骗罪一并提高升格法定刑与最高法定刑具备正当性。
对于无、弱欺骗属性传销犯罪,以非法经营罪第4款论处具备理论正当性。第一,无、弱欺骗属性传销犯罪理应符合非法经营罪第四款的构成要件要求:传销行为违背《直销管理条例》《禁止传销条例》,作为国家禁止开展的经营行为造成扰乱市场秩序的社会危害。其中唯一的适用漏洞在于,根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条之规定,有关司法解释未对非法经营罪第4项作明确规定的,应逐级向最高人民法院请示能否适用,但当前对于传销行为尚且不具备相关指引。因此,为实现数字传销犯罪欺骗属性的差异化区分规制,最高人民法院应当及时出台司法解释或给予批示,将无、弱欺骗属性传销犯罪纳入非法经营罪第4项的规制范畴。第二,基于罪责刑相适应原则的要求,对无、弱欺骗属性传销犯罪以非法经营罪论处,其法定刑比传销诈骗罪轻,能够呈现差异化欺骗属性带来的社会危害性变化。
基于单方刑事治理的现实缺憾,秉持适应性治理要求,应当以新增《反传销欺诈法》这一犯罪预防法的形式,推进对数字传销犯罪的综合治理。其中,治理决策动态化以及多方主体协同治理,当是《反传销欺诈法》规范内容的增设重心。
首先,应建立公安机关与市场监督管理部门的动态衔接机制,实现行刑认定共通,以契合适应性治理动态化要求。2021年《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》以及最高人民检察院于2024年12月公布的《人民检察院行刑反向衔接工作指引》都着重强调行刑衔接机制的有效构建,以更好地实现案件的妥善处理与分流。当前的传销犯罪案件,少部分由公安机关径行启动侦查,大部分是由市场监督管理部门先行行政处置后,再移交公安机关开展刑事侦查。对于后者,市场监督管理部门若能同公安机关形成有效联动,双方灵活交接,势必可保证政府治理决策动态化的充分实现。因此,《反传销欺诈法》应当对公安机关与市场监督管理部门的动态化协作作出细化要求。
一方面,面对疑难复杂的数字传销犯罪,应当要求公安机关会同当地市场监督管理部门联合办案。《公安机关刑事办案程序规定》第12条规定,公安机关办理刑事案件应加强跨部门、地区协作。因此,在处理专业壁垒较高的数字传销犯罪案件时更应当将公安机关的办案能力与市场监督管理部门的专业知识有机整合,以实现办案效率最大化。另一方面,对于市场监督管理部门所收集的传销证据,应当要求司法机关予以较高程度的采信。根据《公安机关刑事办案程序规定》第63条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第64条之规定,司法机关对于行政机关移送的证据,除却言词证据,通常具有较高的采信可能。根据《直销管理条例》与《禁止传销条例》,市场监督管理部门向来作为传销规制的专门机关。市场监督管理部门具有远超公安机关的专业知识储备与评定能力,权威性较高,其结论也通常会得到公安机关的采纳。市场监督管理部门在行政执法过程中所收集的涉传销人员供述与证人证言,理应具备较高的公信力。因此,无论面对市场监督管理部门移送的言词证据抑或是实物证据,司法机关均应予以普遍认可,使相关证据在行政、刑事两阶段中形成认定共通,保证行刑动态衔接。
其次,应调动超大平台技术优势,协同公权力机关参与数字传销犯罪治理。根据中国《个人信息保护法》第58条、《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》以及欧盟委员会公布的《数字市场法》(草案)第2条之相关规定,超大平台是“提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者”。超大平台基于技术、资本、场域以及数据储存优势,更为擅长海量数据处理,因此超大平台表现出更为强大的“网络看门能力”,从而弥补单方刑事治理模式中公权力机关“在线控制”失灵的短板。同时,超大平台能够第一时间掌握数字传销犯罪动向,可及时向政府部门提供反馈,有助于公权力机关实时调整治理策略,秉持适应性治理理念对数字传销犯罪实现灵活应对。因此,《反传销欺诈法》应当调动超大平台的技术优势,对其提出数字传销犯罪协同治理要求,并构建被动型监管与主动型监管共存的双层监管模式。
一方面,《反传销欺诈法》应当对超大平台增设法定监管义务,以实现超大平台被动型监管。一是增设法定监管义务能够与拒不履行信息网络管理安全义务罪形成刑事治理联动。成立拒不履行信息网络管理安全义务罪,以相关主体违反前置行政法义务为前提,而该罪之于数字传销犯罪的适用困境即在于前置法律、行政法规并未对超大数字平台设定对传销行为的法定监管义务,因此违反前置法义务无从谈起。如果《反传销欺诈法》为超大平台增设法定监管义务,拒不履行信息网络管理安全义务罪方便存在适用空间。二是对超大平台增设法定监管义务,也赋予超大平台以参与治理的动力。法定义务的设立有利于督促超大平台承担相应的监管义务,否则其欠缺介入治理的主动性。三是《反电信网络诈骗法》《网络安全法》《互联网信息服务深度合成管理规定》《关于加强网络信息保护的决定》对超大平台设定的内容审核义务、个人信息保护及数据安全义务、技术支持和协助执法义务、黑灰产治理义务,均表明为网络服务商增设法定义务存在丰富的实践基础。《反传销欺诈法》为超大平台增设的法定监管义务具体包括:其一,为超大平台增设对用户经营模式、用户增长速率、用户进销存财结算的预警与监管义务,实现超大平台对潜在涉传销用户的警觉与管控。其二,超大平台需要对其平台用户给予充分的事前提示。例如,在平台与用户签订的使用协议中加入“禁止用户滥用该平台从事传销行为”的条款,从而获得用户对平台打击、传销的认可与知悉。其三,超大平台需要对注册账号进行跟踪监测,对可能涉嫌传销的用户予以及时察觉与纠正,由此可从源头上减少数字传销现象的发生,实现对数字传销犯罪的有效预防。其四,超大平台需要在可能涉嫌传销的网站及应用界面上设置较为醒目的传销风险预警,并安插专门性的普法宣传教育链接,尽到充分的风险提示义务,使用户对当下传销犯罪的新型手段、套路形成直观认知。
另一方面,《反传销欺诈法》应对超大平台增设开发专门性传销监管程序的要求,以实现超大平台主动型监管。开发数字传销犯罪专门监管程序既能充分发挥超大平台无可替代的技术能力与专业能力,又能通过与政府部门签订有偿协议获得物质激励,促使超大平台形成更强的传销犯罪治理动力。在其他领域,由超大平台开发专门性监管程序,并与政府部门签订有偿使用协议已经得到实践检验。例如,腾讯联合广东省公安厅、深圳市公安局反信息诈骗咨询专线、中国互联网协会等成立全国首个反信息诈骗联盟——天下无贼反信息诈骗联盟。超大平台可凭借专门性数字传销犯罪监管程序与政府部门签订传销监管有偿合作协议,约定政府部门在自行使用或指令超大平台使用传销监管程序时,需向超大平台支付一定的费用。
再次,借助公众维权动力,坚持数字传销犯罪治理与群众路线相结合,由此实现对数字传销犯罪的综合治理补强。对于数字传销犯罪,大多数管控措施并非由市场监督管理部门或公安部门主动发起,而是源于被害用户向市场监督管理部门、政府职能部门、公安机关的报案与投诉。受害公民基于急迫的维权心理,希冀通过对案件线索的及时提供,有效开启案件侦查。例如,被控传销的“某共享”APP,对其立案调查始于多位被害人向当地公安局的主动报案。同时,社会公众具备更为强烈的维权动力。传销平台用户由于逐利心理涉足传销,因此对传销平台能否实现所承诺的资金回报始终保持高度关注。作为利害关系人的平台用户,为实现资金追索的目的,更能积极、主动地寻求自我救济或他力救济。因此,《反传销欺诈法》中应当对公众协同治理数字传销犯罪予以着重规定,对公众维权的主观能动性加以有效利用。
第一,《反传销欺诈法》应增设任命当地居民担任传销舆情监测员的细化规范。社会公众参与传销犯罪治理的优势在于能够及时为有关部门提供传销犯罪线索,尽早开启侦查活动,因此为放大该优势,应拓宽政府部门对公众反馈信息的接收渠道。当前公众检举、揭发传销犯罪,大多需自行前往公安机关或市场监督管理部门报案,但这种以公权力机关为中心的信息传递方式存在缺陷。其一,公权力机关与公众存在物理距离,且政府部门多设置较为烦琐的信息接受程序,公众未必愿意耗费时间与精力前往报案;其二,公权力机关与公众存在心理距离,部分被害人对行政机关缺乏信赖,认为有关部门未必认真对待公众提供的传销犯罪线索,往往在接受报案后便不了了之,相关负面反馈容易对公众报案形成抵触情绪。因此,为进一步拓宽公众向政府部门传递传销犯罪信息的渠道,应当以公众而非公权力机关为中心,将信息接受窗口下沉至基层,减少公民报案成本,缩减信息传递的物理距离,并由当地居民而非国家工作人员作为信息接受者,从而更易于获得所处区域人员的熟悉与信赖,缩减信息传递的心理距离。具体而言,应在社区、居委会、村委会甚至业主委员会等基层自治机构中任命传销舆情监测员,且该人员需为相应居住区域的常住人口。传销舆情监测员采取上门走访以及定点问询的方式,定期将所收集到的线索整理汇总后移交公安机关、市场监督管理部门。同时,为保证传销舆情监测员的执行动力,政府部门可对其颁发聘书以及荣誉证书,并给予其一定的社会福利及优待。
第二,《反传销欺诈法》应增设政府对中国反传销协会组建、引导、监督的相关规范。中国目前存在大量的反传销民间组织,例如由“叶飘零”于2006年自发组织的“反传销网”长期致力于各地传销解救志愿活动。虽然需要肯定民间组织解救传销人员、开展反传销教育、提供传销犯罪线索的正面作用,但完全任凭其恣意发展,极易发生目的偏离现象。在现实中,形式上以反传销旗号为名,行敲诈勒索之实的反传销民间组织当不在少数。例如,冯某在长沙市雨花区成立“反传防骗联盟”,通过在网络平台发布企业负面文章,对全国多家企业多次实施敲诈勒索,迫使企业给钱删帖,涉案金额达300余万元。再如,朱某与孙某等以“反传销”之名,利用企业经营漏洞编写负面网络帖文,通过向企业索要巨额删帖费用实施敲诈勒索。因此,为避免反传销民间组织出现目的偏离,政府部门应牵头构建全国性的官方反传销民间组织——中国反传销协会,作为官方机构对反传销民间组织实行有效引导与监督。关于中国反传销协会的具体组织架构,可效仿中国反协会,由国家市场监督总局主管,在民政部门登记入册。由此在发挥反传销组织民间力量的同时,对其实行有效引导,以避免其发生目的背离乃至行为越轨。
数字技术在飞速迭代的同时也对传销犯罪形态变迁造成深远影响。面对技术进步,我们既要肯定其为社会所带来的正向价值,也要尽可能消除其对犯罪手段的促进与助推。依赖公权力机关推进单方刑事治理固然具备相当价值,但相对于数字时代的社会问题日益复杂化、动态化的现状,应及时引入适应性治理理念,保证治理决策适应社会实情,并尽可能吸收有益于现实问题解决的多方主体治理优势。因此,一方面应当秉持刑法适用扩大化理念,优化刑事立法;另一方面应增设《反传销欺诈法》,以犯罪预防法的形式对数字传销犯罪实现综合治理补强,进而向兼具决策动态性、治理主体多元性的适应性治理及时转变,以此为基点实现对数字传销犯罪的预防和妥善治理。
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