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　　根据开设赌场罪的立法解读，所谓“开设赌场”，是指开设专门用于进行赌博的场所。这种场所既可以由本人直接支配，也可以委托他人间接支配；行为人提供场所既可以是自己的住宅或者他人的住宅，也可以是旅馆、宾馆等提供的房间。实践中，常见的多是不法分子利用一些偏僻的场院、宾馆或地下室等不易被发现的地方，雇用一些看家护院的打手，配有专门用于进行赌博的设备。开设赌场的人是否直接参与赌博，以及开设赌场是否以营利为目的都不影响本罪的成立。

　　随着科技的发展，赌博的形式在发生变化，在网上进行网络赌博的情况也不断增加。实践中，网络赌博的形式多种多样，有的是面向公众的公开性网络赌博，这类赌博通过国外开设的合法赌博网站公开进行赌博，任何人都可自由登录网站进行网上赌博活动，赌资可在线支付。有的是面向特定群体的隐蔽性网络赌博，这类赌博，有的网站具有固定网址，大都实行会员制，需要专用账号和密码才能登录；有的采用动态网址，不断变换域名，参赌人员需要和各地赌博代理人联系才能获得网址，登录网站进行赌博。有的是在网络游戏中衍生出赌博活动，即变相的赌博类网络游戏，涉及网络游戏服务、虚拟货币、第三方交易平台等多个环节，赌资往往不直接与货币挂钩，隐蔽性极强。随着移动通讯的发展，不法分子利用移动通讯设计形式多样的赌博活动，吸引越来越多的人员参与。

　　为依法惩治网络赌博犯罪活动，2005年《最高人民法院、最高人民检察院于关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于“开设赌场”。2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：

　　近年来，利用游戏机赌博的也越来越多，实践中，有的是在合法的游戏机娱乐室内设置赌博机；有的对游戏机稍加改造就可进行类似“”式赌博。由于赌博游戏机在商铺、小卖部等地分散摆放，造成取证困难，赌徒无法一一找到，赌资也无法计算。为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动，2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》进一步明确了赌博机的认定、利用赌博机组织赌博的性质认定、利用赌博机设赌场的定罪处罚标准以及赌资的认定标准。如该意见第二条规定，设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照开设赌场罪定罪处罚：

　　对开设赌场罪进行辩护，首先要从开设赌场罪的犯罪构成要件及相关司法解释上进行分析，以罪与非罪，构罪后量刑档次，各案所特有的法定、酌定量刑情节的顺序逐步进行分析，进而达到有效辩护的目的。

　　开设赌场客观方面表现为行为人为赌博提供场所为社会公众所知悉，通过制定赌博规则、提供赌具等方式对赌博活动进行组织管理，使赌场得以持续一定时间，行为主体对所开设的赌场具有控制性、组织性，其赌场具有一定程度公开性，即参赌人员并非特定人，不局限于行为人亲友范围内，其赌场具有一定稳定性。

　　行为人具有开设赌场的主观故意，仅参与赌博的行为不构成开设赌场罪。开设赌场罪的主观方面表现为故意，并且以营利为目的。根据《中华人民共和国刑法》第303条的规定，第1款对赌博罪的罪状有“以营利为目的”的表述，第2款对开设赌场罪虽然并未明确要求“以营利为目的”，但秉承同一语境下的省略表达习惯，“以营利为目的”同样属于开设赌场罪的主观要件。此外，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《中华人民共和国刑法》第303条规定的“开设赌场罪”之规定。也可以看出开设赌博罪具有以营利为目的的主观要件。

　　根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第44条的规定，开设赌场的，应予立案追诉。因此涉嫌开设赌场罪的应当予以立案追诉，无涉案金额和人数标准。

　　根据刑法第三百零三条规定，开设赌场罪有两档刑，第一档刑，构成犯罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二档，对情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　目前法律法规和司法解释尚未对传统型开设赌场罪“情节严重”的标准进行规定，但可以参照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场中对情节严重的认定。

　　所谓“情节严重”，一般是指曾多次开设赌场或者开设的赌场规模较大、影响恶劣的情况。根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，构成开设赌场犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：

　　（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

　　不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。“以营利为目的”，在开设赌场案件中表现为所收取的场所或服务费用超过正常标准范围。如上文所述，开设赌场罪与赌博罪一样均须以营利为目的。司法实务主流观点（包括最高法第105、106号指导案例）均持该观点。因此，无论是赌博活动，还是类“开设赌场”活动，只要行为人不以营利为目的，而是只进行带有少量财物输赢的娱乐活动或者提供棋牌室等娱乐场所并只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，既不应以赌博罪论处，也不应以开设赌场罪论处。对此，司法实践中有大量的不起诉案例或免于刑事处罚判例。

　　对于非赌场开设的出资者、组织者、规则制定者等“股东”身份人员，仅为开设赌场中的“普通工作者”身份人员，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。

　　根据司法解释之规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪：

　　1为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

　　2为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

　　3为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

　　1收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

　　2为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的;

　　3在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

　　(4)从网络赌博电子证据的收集与保全，对网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定的辩护

　　侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，会作为刑事证据予以提取、复制、固定；侦查人员对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送；对于电子数据存储在境外的计算机上的，或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的，或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。因电子证据较难固定，对其形式的要求很高。

　　赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数；赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资；向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。

　　因网络赌博的特殊性，对于参赌人数的认定应认真审查在案证据，确认每个ip、id等所具体到的个体自然人，网络赌场所计算的轮次、注资，每场结算的方式不同，在对网络赌场轮次及赌资数据导出中，经常会出现多次计算、重复计算的情况，这样就会导致赌资特别虚高，辩护时要根据司法解释的规定认真审查该证据，往往会左右案件的走向及关键量刑。

　　(5)辩护时应注意若行为人犯罪情节显著轻微，可以不认定为刑事犯罪，依据《治安管理处罚法》处罚

　　行为人犯罪情节显著轻微，或者犯罪情节轻微且犯罪数额刚达到立案标准的，可不予起诉。

　　公安部2005年《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条规定：“一、具有下列情形之一的，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定，予以处罚：

　　1以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，尚不够刑事处罚的；

　　2参与以营利为目的的聚众赌博、计算机网络赌博、电子游戏机赌博，或者到赌场赌博的；

　　3采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的；

　　4明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件，或者为赌博场所、赌博人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信，尚不够刑事处罚的；

　　5明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能的游戏机，尚不够刑事处罚的。”《治安管理处罚法》（2012修正）第70条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”

　　鉴于《治安管理处罚法》与《刑法》均对开设赌场行为作了相应的规定，这便涉及治安管理处罚与刑罚的衔接问题。对此：首先，必须严格把握刑事立案标准，对于情节显著轻微或者尚未达到开设赌场罪立案标准的行为人，不应追究其刑事责任；其次，对于开设赌场犯罪情节轻微且犯罪数额刚刚达到立案标准的行为人，如有其他诸多法定从轻、减轻处罚情节的，亦可争取相对不起诉或者免于刑事处罚。

　　1.行为人仅负责赌场打杂等工作，作用轻微，不参与股东会议，没有参与实际利益分配，不构成开设赌场罪

　　2013年5月19日至2013年10月13日，被告人张某甲、李某甲出资，在原石家庄市桥东区中国盒子商务楼内开设赌博场所。被告人柳某作为场地经理，负责赌场内服务员的管理及赌场内的协调管理工作；被告人冯某甲负责赌场的财务管理工作；被告人于某为赌场买菜、帮助做饭。经检查，该赌博场所设置三台百家乐电脑服务器、两台捕鱼机、三十二台电脑显示器供他人赌博。经石家庄市公安局高新技术产业开发区分局治安警察大队认定，捕鱼机2台，百家乐电脑服务器2台，电脑显示器32台，均系电子赌博机设备。

　　一审法院认为：被告人于某辩称其在赌场工作仅二十天有余，平时帮忙做饭，买过一次菜，工资还没有发过，同案犯李某甲当庭供述没见过于某几回，不清楚被告人于某负责什么，同案犯张某甲、柳某、冯某甲均当庭供述被告人于某只在赌场工作了二十天左右，只是帮忙做饭、赌场关门后于某在赌场看屋子，本案五名被告人对于某在赌场内的工作供述基本一致，故本院认为，被告人于某的行为不构成犯罪。最终判决被告人于某无罪。

　　2012年4月间，“小强”（身份未查实）经翟某甲介绍，与沈阳某有限公司负责人翟某乙及其妻子花某某认识。不久“小强”将百家乐赌具运送至辽中县某镇某村沈阳某有限公司后院仓库内。随后，2012年7月30日、8月1日在某有限公司后院仓库内发生两次以百家乐形式赌博的犯罪事实，其中罗某甲、左某甲、马某甲、蒋某甲（均已判决）在赌场负责兑换筹码、管理账目、担任荷官，组织多人赌博。

　　法院认为：公诉机关提供的现有证据无法查明被告人花某某明知他人欲在其酒厂开设赌场及2012年7月30日、2012年8月1日两次在其酒厂设立赌场是明知的，同时，亦无证据证明被告人花某某有收取场地使用费或抽头获利、招揽参赌人员的行为，以及本案关键人“小强”亦未到案，故全案证据达不到确实、充分的证明标准，不足以证明被告人花某某有开设赌场的行为。故公诉机关指控被告人花某某犯开设赌场罪的事实不清，证据不足。最终判决花某某无罪。